장애인 대상 성범죄에 있어서의 '장애' 개념의 형법적 재구성 : 보호법익으로서의 성적 자기결정권을 중심으로
Reconstructing the Concept of "Disability" in Criminal Regulations for Punishment of the Sex Crimes Against the Disabled
초록/요약
주로 여성계의 기존 판례 및 법률에 대한 비판이 입법에 반영되는 과정에서 제정된 현행 형사특별법, 즉 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률에 의하여, 피해자가 장애인인 경우의 성범죄는 매우 높은 형으로 처벌되며, 일반인에 대해서는 범죄가 되지 않는 행위를 구성요건으로 두고 있기도 하다. 그런데 위 형사법률에서는 장애에 대하여 아무런 정의규정을 두고 있지 않고, 수사 및 재판의 실무에서는 장애인복지법상의 장애인 등록을 곧 형사특별법에서의 장애와 동일시하는 경향이 있다. 이러한 법실무는 장애의 다양성에 대한 고찰 없이, 장애인 전체를 무성적 존재로 전제하며 열등한 장애인상의 이데올로기를 확대 재생산하는 데 기여한다. 그러나 인접 학문인 사회학에서 말하는 장애의 개념은 유동적이며, 장애인복지법을 포함한 현행 법률에서도 다양한 ‘장애’에 대한 정의를 발견할 수 있다. 범죄와 처벌은 보호법익을 떠나 존재할 수 없고, 형법이 보호하는 법익은 의사소통의 자유이다. 그렇다면 성범죄에 있어서의 보호법익이 성적 자기결정권인 이상, 장애인복지법상의 장애인등록이 곧 형사법상의 장애가 될 수 없고, 개별 구성요건에서 항거불능 또는 항거곤란 요건을 두고 있지 않더라도 범죄 피해자의 특성으로서의 장애는 성적 의사소통 능력의 결여 또는 부족으로 해석되어야 한다. 핵심어 : 장애, 성폭력, 성적 자기결정권, 여성주의, 포스트모더니즘
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제1장 서 론 1
제1절 연구 배경 1
제2절 구체적 사례 2
Ⅰ. 사례 1(청각장애인) 3
Ⅱ. 사례 2(지적장애인) 3
제3절 문제 의식 4
제2장 장애의 개념 6
제1절 장애학에서의 논의 6
Ⅰ. 의료적 모델 6
Ⅱ. 사회적 모델 6
Ⅲ. 생체심리사회학적 모델 8
Ⅳ. 정치적/관계적 모델 9
제2절 현행 법률상의 장애 12
Ⅰ. 서론 12
Ⅱ. 장애인복지법 : 의료적 모델 12
Ⅲ. 장애인차별금지 및 권리구제등에 관한 법률, 국가인권위원회법 : 사회적 모델 14
Ⅳ. 국제연합 장애인권리협약 : 정치적/관계적 모델 15
Ⅴ. 소결 16
제3장 성범죄에서 장애인이 피해자일 경우 17
제1절 법률 개정의 연혁 17
Ⅰ. 형법전 17
1. 준강간, 준강제추행 18
2. 미성년자 등에 대한 간음 19
Ⅱ. 1994년 성폭법 제정 19
Ⅲ. 1997. 8. 22. 개정 성폭법 20
Ⅳ. 2011. 11. 17. 개정 성폭법 22
Ⅴ. 2012. 12. 18. 개정 성폭법 22
Ⅵ. 아청법 23
Ⅶ. 소결 24
제2절 여성주의와 범죄화의 기획 25
Ⅰ. 문제의식 25
Ⅱ. 페미니즘 이론들 26
1. 자유주의 페미니즘 26
2. 급진적(전투적) 페미니즘 26
3. 포스트 페미니즘 27
Ⅲ. 급진적 페미니즘과 성윤리주의 27
1. 과잉의 일반화와 정의내리는 권력 27
2. 급진적 페미니즘과 윤리주의의 연합 29
3. 비도덕적인 성적자기결정권 행사의 범죄화 기획 30
Ⅳ. 아름다움과 욕망의 구성 31
1. 라깡의 욕망이론 31
2. 욕망의 주체이자 대상으로서의 장애인 : 디보티즘 33
3. 법정신분석학의 지적 34
제4장 장애인의 성적 자기결정권과 그 침해 36
제1절 형법과 법익보호 36
Ⅰ. 들어가며 36
Ⅱ. 형법의 임무 : 법익의 보호 36
1. 법익의 의미 36
2. 인격적 법익론 37
3. 상호주관적 법익이론 38
4. 형법의 법익보호 적합성 39
Ⅲ. 장애인 대상 성범죄의 가벌영역의 확장 : 상징형법화 39
제2절 보호 법익으로서의 성적 자기결정권 42
Ⅰ. 자기결정권 일반론 42
1. 이론적 배경 42
2. 기본권으로서의 자기결정권 43
3. 성적 자기결정권 43
Ⅱ. 정조에서 소극적 성적 자기결정권으로 44
Ⅲ. 보호법익의 확장 또는 재발견 : 적극적 성적 자기결정권 45
1. 일반론 45
2. 장애인의 성에 대한 인식 : 무성 또는 과잉성애 49
제3절 성적 자기결정권의 침해에 대한 형법적 규율 50
Ⅰ. 대화이론에 따른 보호법익의 구성과 범죄화 50
Ⅱ. 의사소통의 가능성이 없는 경우 51
Ⅲ. 폭력의 사용 52
1. 일반론 52
2. 여성주의에 의한 폭력 개념의 확장 문제 52
Ⅳ. 위계와 위력 54
1. 일반론 54
2. 위계의 문제 54
1) 판례와 그에 대한 비판 54
2) 성적 자기결정권과 위계의 특수한 지위 56
3) 혼인빙자간음죄 위헌결정의 시사점 57
제5장 입법과 해석에 의한 가벌 영역 확장에 대한 비판적 고찰 61
제1절 일부의 장애를 전체의 능력 부족으로 확장하는 태도 61
Ⅰ. 신체장애와 지적, 정신장애 61
Ⅱ. 피해자의 취약성으로서의 성격 62
Ⅲ. 피해자의 모든 취약성을 항거곤란을 이용하여에 포섭시키는 문제 64
제2절 열등한 장애인상의 이데올로기를 강화 68
Ⅰ. 성적 후견주의 68
1. 후견주의의 개념과 의의 68
2. 은폐된 비동의간음죄 69
3. 무조건적인 보호의 대상인 장애인의 성 70
Ⅱ. 급진적/전투적 페미니즘의 문제 72
Ⅲ. 재판 실무상의 문제 73
제3절 형법에 의한 생활세계의 문화 파괴 74
Ⅰ. 일반론 74
Ⅱ. 성적 의사소통의 특수성 75
1. 의사소통의 문제영역 75
2. 강간과 동의적 성 사이 : 과거 사건에 대한 재구성 76
3. 신체에 대한 유형력의 사용을 해석하는 의사소통규칙 77
Ⅲ. 포스트모더니즘의 비판이 주는 시사점 78
1. 성희롱에 대한 법적 규제 담론 78
2. 단일 주체라는 허구 78
3. 후견적 보호를 통한 억압과, 편견의 재생산 79
제6장 결론 : 장애 개념의 재구성 81
제1절 형사법상 장애 개념의 재구성 81
제2절 사례의 해결 82
Ⅰ. 사례 1 82
Ⅱ. 사례 2 83
참 고 문 헌 85
