통치행위와 사법심사 : 법치주의와 민주주의를 중심으로
The Political Question and Judicial Review: With Emphasis on the Rule of Law and Democracy
- 주제(키워드) 통치행위 , 사법심사 , 법치주의 , 민주주의 , 심의민주주의 , 공공선 , Political Question , Judicial Review , The Rule of Law , Democracy , Deliberative Democracy , The Public Good
- 발행기관 고려대학교 대학원
- 지도교수 김선혁
- 발행년도 2015
- 학위수여년월 2015. 2
- 학위구분 석사
- 학과 일반대학원 행정학과
- 세부전공 행정학 전공
- 원문페이지 111 p
- 실제URI http://www.dcollection.net/handler/korea/000000057753
- 본문언어 한국어
- 제출원본 000045826320
초록/요약
본 연구는 통치행위와 사법심사 간의 관계성을 고찰하고 통치행위의 범위를 한계적으로 인정하기 위한 시도이다. 현재 우리나라에서는 통치행위 관련 판례가 꾸준히 증가하고 있으며, 통치행위가 사회적 논란이 되는 경우도 잦아지고 있다. 이에 통치행위 관념에 대한 올바른 이해가 요구된다고 하겠다. 통치행위란, 고도의 정치성 때문에 사법부가 심사하는 것이 적절하지 않거나 불가능하다고 여겨지는 행위이다. 그러나 법치주의와 민주주의 사상에 뿌리를 둔 헌법적 가치가 행정부나 입법부의 정치적 행위에 대한 사법부의 견제, 즉 통치행위에 대한 사법심사를 정당화한다. 통치행위에 대한 몰이해 및 통치행위의 남용은 곧 국민의 기본권을 심각하게 침해할 가능성이 높기에, 통치행위 논의는 매우 신중하게 이루어져야 한다. 본 연구에서는 다층적인 분석을 통해, 통치행위에 대한 사법심사는 원칙적으로 실시되어야 함이 마땅하며, 이것이 바로 법치주의와 민주주의를 수호하는 길이라는 견해를 강조한다. 그 과정에서 특히 통치행위 관련 이론들을 통치행위 부정설과 통치행위 긍정설, 그리고 사법심사 부정설과 사법심사 긍정설로 나누어 살펴본다. 기존에 주로 통치행위 부정설과 통치행위 긍정설로만 양분되던 논의를 더욱 세분화하여 통치행위 긍정설과 함께 사법심사 긍정설을 동시에 지지한다. 다시 말해, 통치행위의 존재는 인정할 수 있지만 그에 대한 사법심사는 최대한 확대되어야 한다고 보는 한계적 입장을 제시한다. 이를 뒷받침하기 위하여 통치작용과 통치행위를 구분해야 할 필요성을 역설하고, 다시 전통적인 통치행위 관념으로부터 탈피한 ‘협의(狹義)의 통치행위’ 개념을 도입하여, 결국 특정 기준을 따르는 좁은 의미의 통치행위만을 통치행위로서 인정해야 한다고 주장한다. 통치행위의 인정 범위를 최소화하기 위해 모든 통치행위에 대한 원칙적인 사법심사 실시를 부각하고자 하는 노력은 외국의 논의 및 우리나라의 판례, 그리고 우리나라 학계의 학문적 동향을 분석하는 것으로 이어진다. 우선 외국의 경우와 비교해 보고자, 통치행위 개념의 탄생지라고 할 수 있는 프랑스, 그리고 이어서 미국과 독일의 통치행위 논의를 살펴본다. 우리나라의 통치행위 관련 판례 분석을 통해서는 헌법재판소와 대법원이 통치행위를 어떻게 이해하고 있고, 실제로 어떠한 판결들을 내렸는지 알아본다. 추가적으로 우리나라 학계에서 통치행위 논의가 최초로 시작된 1960년대부터 지금까지의 관련 담론을 면밀히 탐색한다. 이러한 분석들은 통치행위의 사법판단적격을 시인하기 위한 근거들로 해석되어, 결국 법치주의와 민주주의를 아우르는 구성적 관점을 등장시킨다. 통치행위에 대한 사법심사의 실체적 가능성 및 규범적 당위성을 도출하기 위하여, 본 연구는 먼저 법치주의적 관점에서 행정쟁송과 헌법재판의 필연적 역할을 논술한다. 통치행위의 처분성을 인정하고, 사정판결제도의 유용성에 착안하며, 국민의 기본권 보장에 특히 역점을 두어, 통치행위에 대한 행정쟁송 및 헌법재판은 모두 인정될 수 있으며, 인정되어야만 한다는 소견을 피력한다. 다음으로 민주주의적 관점에서는 법치주의와 민주주의의 상호 보완적 측면에서 공공선(the public good) 추구를 위한 심의민주주의(deliberative democracy)의 실현성에 주목한다. 직접민주주의, 대의민주주의, 그리고 참여민주주의의 대안이라 할 수 있는 심의민주주의가 가진 잠재력에서 실마리를 얻고, 사법부의 비민주성과 선거제도의 한계를 비판한다. 심의민주주의에서 말하는 시민들에 의한 이성적 심의가 통치행위 문제에 있어서도 해답이 되며, 국민의 직접적인 심의를 동반하는 사법심사를 통해 통치행위가 야기할 수 있는 헌법질서의 파괴를 예방할 수 있다는 것이다. 결론적으로, 본 연구는 통치행위에 대한 사법심사를 보조하고 헌법상 마련된 기본권을 보호하기 위한 시대적 정언으로서, 심의민주주의적 사법심사를 도입해야 한다는 목소리를 높이며 글을 맺는다.
more초록/요약
This article is an attempt to contemplate on the relationship between the political question and judicial review, and to restrict the scope of the political question doctrine. In Korea, it is imperative to properly understand the concept of the political question since not only the number of judicial precedents regarding such questions is increasing steadily, but also they are provoking serious social issues. The political question, which is characterized by a high degree of political purpose, is considered as not controllable by the judicature. However, for the political question is directly linked with the protection of fundamental human rights, and for judicial review is justified by constitutional value based on the rule of law and democracy, justiciability of such issue must be postulated. Prudential approach to the political question springs from the fact that abuse of such notion will manifestly violate constitutional rights. Through multi-level analyses, this article emphasizes the necessity of judicial review on every political question in principle, and highlights the defense of the rule of law and democracy. Firstly, the paper tries to narrow the political question’s recognition range as much as possible. Secondly, it examines the situation in France, the United States, and Germany. Lastly, it seeks to scrupulously understand the theoretical trend in Korea by analyzing relevant precedents and existing researches from the 1960s until now. The discursive analyses resultantly support the judicial reviewability of the political question. Most importantly, the article finds the theoretical grounds from the rule of law and democracy, and also from their mutually complementary nature. Firstly, it focuses on the role of administrative and constitutional adjudicative system, especially the system of judgment under circumstances, in reviewing the political question. Secondly, it observes the potentiality of deliberative democracy in pursuit of the public good. Lastly, it criticizes the undemocratic attributes of the judicial branch, and the limitations of the electoral system. Hereupon, this paper underlines the capability of rational deliberation among the people. Therefore, for the purpose of preventing the infringement on fundamental rights, this article asserts that the introduction of ‘deliberatively democratic judicial review’ for the political question is a categorical necessity.
more목차
제1장 서론 1
제2장 통치행위 일반론 6
제1절 통치행위의 의의 8
1. 통치행위의 개념 9
2. 통치행위의 인정 여부에 대한 논의 10
제2절 통치행위의 인정 범위 13
1. 행정작용과 통치작용 13
2. 통치행위의 한계적 인정 16
제3절 통치행위에 대한 사법심사의 가능성 22
1. 사법심사의 가능성 여부에 대한 논의 22
2. 외국의 논의 27
제3장 통치행위에 대한 판례 분석 32
제1절 통치행위 관련 판례 33
1. 신체구속 적법여부 확인사건 33
2. 계엄선포 사법심사가능여부 확인사건 35
3. 긴급재정경제명령 등 위헌확인사건 37
4. 이라크전쟁 파견결정 등 위헌확인사건 39
5. 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인사건 42
6. 대통령 긴급조치 제1호 무효확인사건 46
제2절 통치행위 담론의 시대적 변천 50
1. 판례 입장의 변화 추이 50
2. 학계의 동향 52
제4장 통치행위와 법치주의 59
제1절 통치행위에 대한 법치주의적 해석 60
1. 법치주의의 의의 60
2. 통치행위에 대한 사법심사 62
제2절 사법심사로서의 행정쟁송과 헌법재판 69
1. 통치행위에 대한 행정쟁송 69
2. 통치행위에 대한 헌법재판 73
제5장 통치행위와 민주주의 76
제1절 통치행위에 대한 민주주의적 해석 77
1. 법치주의와 민주주의의 상호 보완성 77
2. 공공선 추구를 위한 민주주의 81
제2절 심의민주주의적 사법심사 84
1. 심의민주주의의 의의 84
2. 통치행위에 대한 사법심사와 심의민주주의 간의 결합 87
제6장 결론 93
참고문헌 96
Abstract 102
