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배임죄 해석에서 경영합리성의 고려 : 차입에 의한 기업 인수·합병(Leveraged Buyout)의 배임성 논의를 중심으로

  • 홍가혜 (대학원 법학과 형법전공)

초록/요약

What constitutes breach of trust is one of the most vague and ill-defined areas under criminal law. The Supreme Court seems to have broadened its interpretation and application, and it causes a concern that the principle of constitutional state itself might be undermined. This is most evident in business management and administration, which seems to indicate that criminal law as it is today – or its interpretation at least – fails to successfully account for business rationality. The discussion of the interpretation of breach of trust should not be limited solely to the study of law. In light of increasing interaction with the field of business administration, newly acquired insights have to be incorporated into the reproductive process of legal knowledge. In order for the interdisciplinary legal studies to realize the ideals of the constitutional state and in order to acknowledge the interaction between the law and business without compromising the unique principles of criminal law, it is still important to consider theories of legal dogmatics, which attempt to conceptualize the legal text and systematize the relationship between the concepts. Although the interdisciplinary studies require the scrutiny of the interpretation of breach of trust in all areas and aspects of business, it is impractical, not to mention impossible. Therefore, it is much more reasonable and useful to examine business rationality in the interpretation of breach of trust in relation to the general interpretation of breach of trust in leveraged buyout (LBO), which encapsulates the major constitutional problems of interpreting the elements of breach of trust without considering business rationality. This dissertation examines if the criminalization of breach of trust in leveraged buyout is normatively justifiable and in what specific circumstances it is relevant.

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목차

제1장 서론 1
Ⅰ. 형법이론적 과제 1
1. 배임죄해석의 법치국가적 문제 1
2. 학제적 형법학 4
Ⅱ. 대법원의 차입매수 배임범죄화 8
1. 차입매수의 유죄 8
2. 불법화의 근거 10
Ⅲ. 배임죄 적용의 방향 13
1. 배임죄 적용의 타당성과 적절성 13
2. 연구의 구성 14

제2장 배임죄의 주체와 합리적 경영자 17
Ⅰ. ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의의 18
1. 배임죄의 실질 18
1) 배임죄의 법제 18
2) 배임죄의 본질론 19
(1) 독일의 배임죄 19
(2) 우리나라의 배임죄 본질론 20
(3) ‘내부인의 배신’ 22
2. 타인사무처리자의 개념 24
1) 명확성과 탄력성의 조화 요청 24
(1) 명확성 24
(2) 탄력성 26
2) 타인사무처리자의 근거 27
3) 재산권자와의 신임관계와 범죄성 29
(1) 적극적 재산관리의무 30
(2) 적극적 재산관리의무의 외연으로서 사무처리의 ‘종속성’과 ‘독립성’ 35
Ⅱ. 차입매수자의 배임죄 주체성 38
1. 대법원 판례의 입장 38
1) 대법원의 차입매수자에 대한 형사처벌의 결정 39
2) ‘가려진 경영자’로서 차입매수자 39
2. 종속성 개념의 확장과 타인사무처리자 범위의 확대 41
1) 이해관계 종속성 41
2) 적극적 의미의 형법의 보충성 43

제3장 임무위배여부와 합리적 경영 45
Ⅰ. 임무위배행위 일반 45
1. 배신의 내용 45
1) 신임관계의 파괴 45
2) 형법상 의무의 근거 46
2. 경영자의 임무위배행위 46
1) 중대한 법정절차 위반 48
2) 회사 재산을 직접 보호하는 의무의 위반: 배임죄 규범의 보호목적 50
(1) 이사의 경업금지의무와 겸직금지의무의 위반 54
(2) 교란인상 56
Ⅱ. 임무위배행위 판단의 정책적 차원 57
1. 임무위배판단의 정책적 결정 57
2. 차입매수 처벌의 트릴레마: 임무위배판단에서 법원의 정책 실패 60
1) “법과 정책의 상호적 무관심” 62
2) “법에 의한 사회적 통합의 와해”: 기업 인수·합병 시장의 현저한 위축 62
3) “사회에 의한 법적 통합의 와해”: 배임죄 규범구조의 파괴 64
Ⅲ. 합리적 경영과 경영판단원칙 65
1. 경영판단원칙의 두 가지 논증장소 66
1) 경영판단원칙의 의미 66
2) 경영판단원칙의 논증장소와 배임죄 귀속의 두 단계 제한 69
(1) ‘in dubio pro libertate 원칙’과 배임고의 판단에서의 경영판단원칙의 작동 69
(2) 경영판단원칙의 두 가지 논증장소와 책임원칙과 보충성원칙의 실현 71
2. 임무위배판단에서 경영판단원칙의 작동방식 73
1) ‘이익충돌’의 회피로서 충실의무 준수 73
(1) 차입매수자의 이익 추구 75
(2) 피인수회사와의 이익충돌 상황의 존재여부 76
2) 경영판단의 합리성으로서 ‘전문성’의 발휘 79
(1) 피인수회사의 경영정상화 목적에서 검토되는 전문성의 발휘 여부 81
(2) 기업가 정신의 고려 84

제4장 재산상 손해와 경영상 위험의 법리 85
Ⅰ. 재산상 손해의 개념 86
1. 손해개념의 이론적 차이 87
1) 재산침해로서 손해 88
2) 재산침해의 위험으로서 손해 88
2. 독일 판례의 “손해발생과 동등한 재산위태화” 93
3. 손해 개념의 재구성 96
1) 경영상 이익의 전제로서 위험과 형사불법의 원형으로서 위험 96
(1) 위험감수원칙 96
(2) 위험회피원칙 97
2) 형법 제 355조 제 2항 “손해를 가한 때”의 일상 언어적 이해 99
3) ‘손해에 임박한 위험’의 손해 개념화 100
Ⅱ. 성공한 차입매수에서의 손해의 인정 여부 101
1. 손해 발생이 인정될 수 없는 성공한 차입매수 101
2. 담보제공과 손해 103
1) 추상적 위험으로 재구성된 손해개념 103
2) 부채에 대한 관점의 변화 106
3) 차입매수에서 부채의 역할과 가치 109
3. ‘손해에 임박한 위험’으로서 부채의 문제 111
1) 부채 규율의 필요성 111
2) 손해에 임박한 위험의 판단요소로서 ‘부채 상환의 객관적 가능성’ 114
(1) 계속기업가치 평가 114
(2) ‘손해에 임박한 위험’으로서 계속기업가치를 ‘훨씬’ 상회하는 부채의 규모 115

제5장 배임고의와 경영판단 117
Ⅰ. 배임고의 일반 117
1. 고의의 개념 구조 117
1) 고의의 인식적 요소와 의지적 요소 117
2) 미필적 경영배임고의의 배제 118
2. 고의의 판단구조 120
1) 성향개념으로서 고의 120
2) 배임고의를 추론하는 간접사실의 선별 121
Ⅱ. 차입매수자의 배임고의 123
1. 배임고의의 간접사실로서 반대급부의 부존재 123
2. 고의귀속의 기초로서 경영윤리 124
1) 부르주아윤리 126
2) 재해석된 노동개념에 의한 반대급부의 존재여부 130
Ⅲ. 고의귀속을 배제하는 경영판단의 요소들 133
1. 경영자와 경영판단 대상 간의 이해관계의 부존재 134
1) 경영자의 자기이익 부정 134
2) 회사와 경영자의 이익충돌 상황에서 경영자의 자기이익 배제 135
2. 경영판단의 합리성에 대한 진정성 137
1) 진정성의 근거로서 ‘성실성’ 137
3. 경영자의 자기이익 추구와 불법이득의사의 왜곡 140
1) 회사의 이익 실현에 포함된 경영자의 자기이익 141
2) 계몽적 이기심 142

제6장 결론 145

【참고문헌】 152
【Abstract】 164


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