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저작권 침해죄의 불법에 관한 연구

  • 하민경 (대학원 법학과 형법전공)

초록/요약

A copyright system is designed to produce more developed cultural environment that nurtures author’s creation and user’s enjoyment of works. To achieve this ultimate goal, criminal copyright law should perform the delicate balance between the monopoly rights of copyright owners and the rights of the users of copyrighted works. It can be achieved by starting to view copyrights as intersubjective rights implicating dual meanings: (1) rights can be vested only when the user’s rights are protected, and (2) rights are formed in spiral circulation meaning creative activity is the process of incessant switching positions between creators and users. A study on the illegality of copyright infringement crime should begin with what types of legal interests the criminal copyright law intends to protect. Traditional theories of legal interest with a long history have failed to conceptualize what the legal interest’s meaning refers to. The reason of their failure arises from overlooking its constructive characteristic dependent on such as philosophical trend or legal policy of its age. According to the notion of intersubjective legal interest which admits legal interest notion is not transcendental, the legal interest criminal law should protect is to provide a forum of discourse where citizens construct a reasonable notion themselves. The subjective element of copyright infringement crime is willfulness. Criminal copyright law should not be easily applied to individuals who lack intent to infringe because it is regarded as a crucial element of willfulness to constitute the crime, while knowledge of illegality has been considered as a separate element from willfulness by majority of legal scholars. However, due to its complexity comprising technical statutes and applicability to the public at large, copyright law has the trait to be treated differently: knowledge of illegality as a constituent part of willfulness. I argued that applying theory of intent can be one way to perform the aim of copyright law. The theory allows the court to use a subjective standard when interpreting willfulness, meaning the defendant’s good-faith belief that he was not violating any provisions of law should be the standard even if it looks unreasonable by an objective judgment. Moreover, once the reasoning that knowledge of illegality is entwined with intent to infringe in the realm of copyright law is accepted, ignorance of the law should not be discriminated from other mistake of law defense. The objective element of copyright infringement crime contains three factors: (1) the use of copyrighted works (2) that is not in the area of fair use (3) showing substantial similarity between the works. In the thesis, I argued that if the use of copyrighted works is once regarded as fair use, the act belongs to ordinary social life. With this point of view considering infringing use and fair use as one whole system, the intersubjective legal interest doctrine that should keep the delicate balance between the owner’s traditional legal interests and the participant’s role can accomplish the ultimate goal of copyright legal system.

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목차

제1장 서론 1
제1절 문제의 제기 및 연구의 목적 1
Ⅰ. 문제의 제기 1
1. 형사 불법의 취지에 위배되는 저작권 침해죄 1
2. 일상영역을 규제하는 전문법으로서의 저작권법 4
Ⅱ. 연구의 목적 5
제2절 연구의 기본관점 및 내용 7
Ⅰ. 상호주관적 권리로서의 저작권 7
1. 권리의 귀속 차원에서의 상호주관성 7
2. 권리의 생성 차원에서의 상호주관성 9
3. 연대성 창출: 단일한 의미로 읽히는 것의 지양 10
Ⅱ. 연구의 범위와 방법 12

제2장 저작권 침해행위와 형법적 보호법익 14
제1절 법익론의 모색 15
Ⅰ. 전통적 법익론의 전개 과정을 통한 법익 개념 검토 15
1. 계몽주의 시대에서의 권리침해이론 15
2. 역사주의 시대에서의 ‘법적 재화’이론 17
3. 실증주의 시대에서 법익론의 정립 18
4. 후기산업사회에서 새로운 법익론의 등장 20
Ⅱ. 상호주관적 법익구상의 필요성 23
1. 기존 법익론의 문제점 23
2. 법익 개념의 해석학적 순환 구조 24
Ⅲ. 상호주관적 법익구상의 내용 26
1. 비판적 해석학을 출발점으로 26
2. ‘참여자 역할’로서의 법익 27
3. 탈근대사회에서의 적합성 30
제2절 저작권의 법익론 32
Ⅰ. 저작권의 철학적 배경 32
1. 자연권 전통의 정당화 33
(1) 로크의 노동이론 33
(2) 칸트의 자율이론 34
2. 공리주의 전통의 정당화 36
Ⅱ. 저작권의 상호주관적 구조 38
1. 저작자와 이용자의 대화윤리 38
(1) 저작자와 이용자의 실존적 관계맺음 38
(2) 문화발전을 위한 윤리적 책임 39
2. 작품 해석의 상호보완을 통한 문화 발전 41
(1) 상호텍스트성 41
(2) 맥락의 다양성 보장 41
3. 저작물 형성의 해석학적 순환구조 44
Ⅲ. 상호주관적 법익론의 적합성 47
1. 참여자역할과 저작권의 긴장관계 47
2. 발화수반적 의무와 비례성 심사 48
3. 저작권 침해죄의 보호법익 50

제3장 저작권 침해죄의 주관적 요건 52
제1절 주관적 요소로서 ‘의거’ 개념의 타당성 53
Ⅰ. ‘침해’의 요소로서 ‘의거’ 개념의 사용 54
1. 객관적 이용행위로서의 의미 54
2. 주관적 인식과 이용의사로서의 의미 56
Ⅱ. 수사학적 ‘의거’ 개념의 사용 58
1. 고의 추론의 간접사실로서의 수사학 58
2. 법언어의 수사학적 표현의 정당성 60
Ⅲ. ‘의거’ 개념의 재해석: 화용론적 차원에서 62
1. 기호론적 재구성 62
2. 고의를 추론하는 간접사실 유형 65
(1) 접근 66
(2) 현저한 유사성 67
제2절 저작권법 특성에 따른 고의의 고유한 해석 69
Ⅰ. 저작권 침해죄의 고의 해석 현황 69
1. 사실의 인식의 범위 69
(1) 기술적 구성요건요소와 규범적 구성요건요소 70
(2) ‘규범적 구성요건요소인 사실’의 이중적 개념 요소 76
2. 위법성 인식의 지위 79
Ⅱ. 저작권법의 특수성 81
1. 이용자의 표현의 자유와 저작권의 충돌 문제 81
(1) 저작권자 보호에 치우친 헌법심사 82
(2) 균형적 보호 방안 85
1) 저작권에 대한 헌법심사 가능성 85
2) 심미적 상호주관성의 고려 86
2. 공공재적 성격 89
3. 자연범과 법정범적 성격의 혼재 91
4. 생활세계를 규율하는 전문법 94
Ⅲ. 고의설의 재검토 96
1. 고의설의 형법이론적 유의미성 96
(1) 범죄화 기능을 위한 책임설의 고의개념 96
(2) 행위론과의 관련성 97
(3) 심리적 사실로서의 위법성 인식 99
(4) 증명책임의 문제 100
2. 저작권 침해죄에서 고의설의 의미 101
(1) 고의설의 판단 기준 101
(2) 정당화상황에 관한 착오 문제의 해결 105
(3) 고의 귀속을 위한 판단인자의 다양성 요구 107
3. 법률의 부지로 인한 착오 108
(1) 법률의 부지 제외의 계기 108
(2) 법률의 부지 항변의 인정 113

제4장 저작권 침해죄의 객관적 요건 115
제1절 저작물의 성립요건 116
Ⅰ. 창작성(creativity) 판단기준 116
1. 기존 견해에 따른 창작성 구성요소 116
(1) 독자적으로 작성한 것 117
(2) 창조적 개성이 있을 것 118
2. 창작성의 새로운 개념화 122
(1) 고유성(originality) 123
(2) 예술적 저작(artistic authorship) 125
1) 구체적 타당성 실현 도구로서 예술성 판단 126
2) 비평으로서 예술성 판단과 예술저작권 133
Ⅱ. ‘표현’에 한정된 보호 136
1. 제호의 저작물성 판단 137
2. 캐릭터의 저작물성 판단 140
제2절 저작권의 보호범위 143
Ⅰ. 공연권의 범위 144
1. ‘공중에게 공개하는 것’의 의미 해석 144
2. ‘연결된 장소 안에서 이루어지는 송신’의 의미해석 147
Ⅱ. 기술적 보호조치의 보호범위 151
1. 기술적 보호조치 무력화 금지 규정의 적용범위 151
2. 저작권 침해죄와의 관계 156
Ⅲ. 저작물의 이용허락과 양도추정의 범위 160

제5장 범죄성립조각사유로서의 공정이용 165
제1절 공정이용 규정의 범죄체계론적 지위 168
Ⅰ. 저작권의 효력제한사유로서의 공정이용 168
1. 침해로 보는 견해 169
(1) 위법성조각사유 169
(2) 사소법익 침해로서 구성요건해당성조각사유 171
2. 침해죄의 내재적 한계를 벗어난 행위로서의 공정이용 173
(1) 저작권법의 취지 173
(2) 공정이용 법리의 기원 175
(3) 정상적 사회생활의 일부로서의 사회상규 176
(4) 공정이용 행위의 일반규정 도입 178
Ⅱ. 효력제한사유 논의의 실익 179
제2절 공정이용 일반규정의 분석 180
Ⅰ. ‘저작물의 공정한 이용’의 일반규정 제1항 181
1. 저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 않을 것 181
2. 가치충전필요개념으로서 ‘부당하게’ 해치지 않을 것 182
3. 예시규정으로서의 ‘보도·비평·교육·연구’ 183
Ⅱ. 공정한 이용 여부의 판단 기준 188
1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격 188
2. 저작물의 종류 및 용도 192
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성 193
4. 이용이 저작물의 시장 또는 가치에 미치는 영향 194

제6장 결론 199

[참고문헌] 204
ABSTRACT 218

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