경찰법상 개괄적 수권조항의 입법필요성에 관한 연구
- 주제(키워드) 개괄적 수권조항
- 발행기관 고려대학교 법무대학원
- 지도교수 김연태
- 발행년도 2012
- 학위수여년월 2012. 2
- 학위구분 석사
- 학과 법무대학원 경찰법학과
- 원문페이지 100 p
- 실제URI http://www.dcollection.net/handler/korea/000000033246
- 본문언어 한국어
- 제출원본 000045692628
초록/요약
경찰권 행사에 관한 법적 근거를 마련하는 경우에도 가급적 그 요건과 효과 및 한계가 명확하게 설정되는 개별적 수권조항 방식이 민주적 법치국가에 적합하다는 것에 대해서는 재언을 요하지 않는다. 그러나 오늘날 사회의 급속한 변화와 위험사회의 심화에 따라 입법자의 예측과 상상을 초월하는 각종 위험이 빈발하고 있어 이 모든 것을 개별적 수권방식으로만 해결하기는 입법기술상 불가능하다. 결국 일반적으로 경찰법규에 의하여 경찰작용을 수권하고 기속하는 경우에 입법기술상 복잡 · 다양하고 가변적인 사회 현실에 대하여 모든 경우를 예상하여 빈틈없이 일의적 · 확정적 개념으로 행정 행위의 요건을 정하는 것은 사실상 불가능하며, 경찰작용이 정치 · 경제 · 사회 · 기술 등 가변적인 사회 현실에 맞추어 경찰목적을 능률적으로 달성하기 위해서 경찰권 행사에 대하여 어느 정도 해석 · 판단의 여지를 인정할 필요가 있음을 고려할 때 경찰상 일반적 수권조항의 필요성에 대하여 일반적으로 인식은 같이 하고 있다. 일반적으로 경찰권 행사는 공공의 안녕과 질서 유지를 위하여 개인의 기본권을 제한하는 법률적 · 사실적 행위를 할 수 있는 법적 힘으로 정의할 수 있다. 이러한 경찰권 행사는 공공의 안녕과 질서에 대한 위험 방지를 그 첫 번째 목적으로 하는바 이와 같은 경찰의 위험방지 기능은 모든 국가에서 필요적 근본기능이라고 표현되고 있다. 이처럼 경찰은 사회공공의 안녕과 질서에 대한 위험방지를 위하여 국민에게 명령 · 강제 등을 하는 권력적 · 침익적 작용을 그 주된 수단으로 사용한다. 그러나 위험방지 임무가 경찰에 속하는 것이라고 하여도 법적 근거 없이는 국민에게 법적 부담을 가져오는 수단을 사용할 수 없다는 것은 오늘날 일반적으로 승인되고 있는 법치국가의 기본원칙 중 하나이다. 따라서 경찰권을 행사할 때에는 반드시 법률에 근거가 있어야 함이 원칙이다. 이것은 법치주의 또는 법률에 의한 행정 원리에 따른 당연한 귀결이다. 경찰권 행사의 법적 근거 방식에는 법기술상 개별적 수권조항에 근거한 수권방식과 일반적 수권조항에 근거한 수권방식이 있을 수 있다. 개별적 수권조항에 의한 경찰권 행사의 수권 방법은 내용적으로 두 가지 유형으로 구별할 수 있다. 하나는 일반 경찰법상 개별적 수권조항에 근거한 경찰권 행사이고, 다른 하나는 특별경찰법상 개별적 수권조항에 의한 경우이다. 우리의 현행 경찰법제상 개별적 수권조항에 근거한 수권방식이 인정되고 있음은 의문이 없다. 이는 일반 경찰법상 개별적 수권조항에 근거한 경찰권 행사는 경찰작용법의 기본법이라 할 수 있는 경찰관직무집행법 제3조 이하에서 찾을 수 있고, 특별경찰법상 개별적 수권조항에 근거한 경찰권 행사는 식품위생법 · 공중위생법 등 여러 법률에서 찾을 수 있기 때문이다. 반면 경찰권 행사의 근거와 관련하여 현행 우리나라 경찰법에서 개별적 수권조항 외에 일반적 수권조항의 존재 여부와 일반적 수권조항에 근거하여 경찰권 행사가 가능한지 다투어 지고 있다. 특히 우리나라 경찰관직무집행법 제2조, 그 중에서도 제6호의 「공공의 안녕과 질서유지」 조항을 일반적 수권조항으로 볼 것인가의 문제이다. 따라서 본 논문에서는 이러한 논의를 중심으로 우리나라 경찰법상 일반적 수권조항의 존재 여부에 대한 학설과 판례를 살펴보고 앞으로 효과적인 경찰권 행사를 위한 일반적 수권조항의 입법 방향을 제시하고자 한다.
more목차
제 1 장 서론 1
Ⅰ. 연구의 목적 1
Ⅱ. 연구의 범위 및 방법 2
제 2 장 개괄적 수권조항의 의의와 필요성 및 외국의 논의 4
Ⅰ. 개괄적 수권조항의 개념 4
Ⅱ. 개괄적 수권조항의 연혁적 고찰 5
Ⅲ. 직무규범과 권한규범의 구분 7
1. 문제의 의의 8
2. 독일의 경우 8
3. 우리나라에서 견해의 대립 8
4. 결어 9
Ⅳ. 개별적 수권조항과 개괄적 수권조항과의 관계 9
Ⅴ. 개괄적 수권조항의 필요성 10
1. 경찰위험방지 영역의 확장 10
2. 불가예측성 13
3. 다른 수단의 한계 14
4. 사례 14
Ⅵ. 개괄적 수권조항의 기능 15
1. 순기능 15
가. 사법과 법도그마틱의 발전 15
나. 입법과 법규창조력의 보완 19
2. 역기능 21
가. 융통성으로 인한 도피가능성 21
나. 법적불안정성과 악용가능성 22
다. 권력분립의 훼손가능성 23
Ⅶ. 외국의 개괄적 수권조항에 관한 논의 24
1. 독일 24
2. 일본 27
3. 기타(프랑스, 영미) 28
가. 프랑스 28
나. 영미 29
제 3 장 개괄적 수권조항의 인정여부와 요건 30
Ⅰ. 문제의 소재 30
Ⅱ. 우리나라에서 인정여부 32
1. 학설 32
가. 부정설 32
나. 긍정설 33
(1) 경찰관직무집행법 제2조 제6호설 33
(2) 경찰관직무집행법 제5조 제1항설 35
(3) 경찰관직무집행법 제2조 제6호와 제5조 제1항의 유추적용설 36
(4) 경찰관직무집행법 제2조 제6호 · 제5조 제1항 · 제6조 결합설 37
다. 입법필요설 37
2. 판례 38
가. 경찰관직무집행법 제2조 근거 판례 분석 38
(1) 청원경찰 관련 판례 38
(2) 음주운전 단속 관련 판례 40
나. 경찰관직무집행법 제5조 근거 판례 분석 42
(1) 무장간첩 관련 판례 42
(2) 신변보호 관련 판례 45
다. 경찰관직무집행법 제2조와 제5조 근거 판례 분석 47
라. 판례검토 49
Ⅲ. 개괄조항에 의한 경찰권 행사의 허용요건 52
1. 공공의 안녕 54
가. 개인의 주관적 법익보호 54
나. 공동체의 객관적 법익보호 55
2. 공공의 질서 55
3. 위해 56
가. 위험 56
나. 장해 57
Ⅳ. 개괄적 수권조항의 적용 한계 58
제 4 장 개괄적 수권조항에 근거한 경찰권발동에 대한 통제 59
Ⅰ. 재량원칙(경찰편의주의원칙) 60
1. 의의 60
2. 재량의 내부적 구속 60
3. 재량의 외부적 구속 61
4. 개괄조항과 경찰편의주의와의 관계 61
5. 관련판례 65
Ⅱ. 비례의 원칙 65
1. 의의 65
2. 비례원칙의 내용 66
3. 개괄조항과 비례원칙과의 관계 68
Ⅲ. 보충성의 원칙 69
Ⅳ. 경찰책임의 원칙 70
1. 의의 70
2. 경찰책임자 71
3. 경찰책임의 종류 71
가. 행위책임 71
나. 상태책임 72
다. 혼합책임 72
4. 경찰긴급권 73
제 5 장 입법의 필요성과 방안 73
Ⅰ. 입법의 필요성 73
Ⅱ. 외국의 입법례 74
Ⅲ. 입법방향 76
제 6 장 결론 77
〔 참 고 문 헌 〕 83
Abstract 88
